Article 230 du Code pénal: La criminalisation anticonstitutionnelle

La Constitution de janvier 2014 consacre les libertés et les droits individuels. Le code pénal se retrouve alors souvent en contradiction, comme c’est le cas avec l’article 230 qui criminalise l’homosexualité.

Sana Sbouai Interview
26/05/2015
Wahid Ferchichi est juriste et Président de l’association des droits et libertés individuelles. Il a réalisé une étude comparative des articles pénalisant l’homosexualité dans le Code pénal de pays du monde arabe, et notamment en Tunisie et au Liban. Il nous offre une lecture de l’article 230 du Code pénal, au regard de la Constitution de 2014.

De quel article du Code pénal est-il question ?

Il est question de l’article 230 du Code pénal. Un article avec des versions différentes selon la langue. En effet, en arabe il est édicté :

الفصل 230
« اللواط أو المساحقة إذا لم يكن داخلا في أي صورة من الصور المقرّرة بالفصول المتقدّمة يعاقب مرتكبه بالسجن مدة ثلاثة أعوام »
et en français :

Article 230
« La sodomie, si elle ne rentre dans aucun des cas prévus aux articles précédents, est punie de l’emprisonnement pendant trois ans. »
Les versions arabe et française diffèrent. La version française parle de « sodomie » alors que la version arabe parle « d’homosexualité féminine et masculine ». Or c’est le texte arabe qui fait foi devant la loi. Les deux types d’homosexualité sont criminalisés par la loi tunisienne.
Mais qu’entend le texte par homosexualité ? Il est fait état d’un acte « qui n’est pas concerné par les autres articles ». Il faut donc comparer l’article 230 aux autres pour avoir une définition. Il s’agit alors de : tout acte consenti entre deux adultes consentants et en privé.
Si l’acte a lieu en public, l’article 230 ne s’applique pas. Si un des adultes n’est pas consentant, l’article 230 ne s’applique pas. De même si les deux personnes ne sont pas adultes, l’article 230 ne s’applique pas.
« Donc il s’agit bien de la criminalisation d’un acte pratiqué entre deux adultes consentants dans un lieu privé. Et c’est là que réside le danger de cet article. Il ouvre la voix à de nombreuses violations des droits humains.»

En quoi cet article est liberticide ?

Comment peut-on attester de l’existence d’un acte sexuel entre deux personnes, surtout s’il s’agit d’un acte entre deux personnes consentantes et adultes, dans un lieu privé ? Pour ce faire il risque d’y avoir permission pour les autorités judiciaires de faire le nécessaire, ce qui veut dire entrer dans les endroits privés, pour prouver l’existence de cet acte. Il y a donc là une première violation des Droits humains.
Autre élément, outre la perquisition du domicile ou de l’espace privé, il y a le fait de faire subir des analyses physiques à ces personnes. C’est une violation de l’intégrité physique de la personne et de la dignité humaine.
Or rien ne peut le justifier.

Cet article est-il anticonstitutionnel ?

La Constitution consacre clairement le droit pour chaque personne à la protection de sa vie privée. L’Etat est donc en charge de protéger la sphère privée des citoyens, et donc leur vie sexuelle. Il n’y a rien de plus privé.
L’article 23 de la Constitution est clair sur la question d’intégrité physique et dignité humaine. Or, faire subir un test médical est une atteinte à l’intégrité physique des individus. La Commission internationale de lutte contre la torture des Nations Unies a une position claire sur la question. Depuis le 4 octobre 2014, elle liste ce type de tests médicaux comme un acte de torture, qui est punissable.
Autre aspect : en matière d’égalité. Là aussi, la Constitution est claire. Tous les citoyennes et citoyens sont égaux devant la loi et par la loi, sans discrimination. La notion n’a pas été délimitée. Par ailleurs tous les organismes onusiens, mais aussi la Cours africaine des Droits de l’homme, considèrent que la catégorisation, du fait de l’orientation sexuelle, est une discrimination.
Dernier, toujours en se basant sur la Constitution, l’article 49 dispose qu’il peut y avoir limitation des droits et des libertés mais à condition de respecter deux éléments : la proportionnalité et la nécessité.
Par ailleurs, la limitation ne peut se faire que dans quatre conditions. D’abord, si ces droits et libertés portent atteinte au droit d’autrui. Or deux adultes consentants dans un lieu privé ne portent pas atteinte à la liberté d’autrui.
Deuxième possibilité, s’ il y a atteinte à la sécurité ou à la défense nationale.
En troisième lieu, s’ il y a atteinte à la santé publique.
Enfin, et c’est là le point important : si atteinte à la moral publique. C’est-à-dire la moralité exprimé dans les espaces publiques. A la lecture de l’article 230 du CP, il est question d’un acte commis dans un espace privé. Il est donc illogique d’attaquer l’homosexualité en parlant de moralité publique, puisque l’acte à lieu dans un cadre privé.
Un dernier point que je souhaite souligner. L’article 230 date, comme le CP tunisien, de 1913. La criminalisation de l’homosexualité découle de l’influence de la doctrine et la jurisprudence française. Donc, face à l’argument que l’on entend régulièrement, qui est repris par des politiciens ou des citoyens et qui dit que l’homosexualité est un phénomène importé, il faut savoir expliquer qu’en réalité c’est sa sanction qui a été importée par le colonisateur.
Note de l'auteur

Alors que le débat continue sur la question de l'homosexualité en Tunisie il est important de lire l'article 230 du Code pénal à la lumière de la Constitution.
La photo d'illustration a été réalisée par Blazouf https://www.flickr.com/photos/blazouf/

ECRIT PAR
Sana Sbouai Journaliste, cofondatrice et rédactrice en chef de la version francophone 2014-2015. J'écris sur les sujets de société, d'égalité, sur les droits économiques et sociaux et la migration.
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